Kein Bauzeitnachtrag zum Sachnachtrag!

Der Auftraggeber (AG) beauftragt den Auftragnehmer (AN) auf der Grundlage der VOB/B mit der Ausführung von Erd-, Beton- und Verblendarbeiten. Für die vom AG angeordnete vertikale Teilung und anschließende Verbindung eines Anbaus infolge von Bodenfunden und der Notwendigkeit der Verlegung eines Abwasserkanals legt der AN ein Nachtragsangebot vor, das der AG annimmt. Mit der Schlussrechnung rechnet der AN nicht nur den Nachtrag als solchen, sondern auch einen "erweiterten Nachtrag" für erhöhten Aufwand und die zeitliche Verlängerung infolge geänderter Bauausführung (vertikale Teilung und anschließende Verbindung eines Anbaus infolge von Bodenfunden und der Notwendigkeit der Verlegung eines Abwasserkanals) in Höhe von rund 107.000,00 € ab.

Als der AG nicht zahlt, erhebt der AN Klage und macht unter anderem den erweiterten Nachtrag geltend. Der AN verliert sowohl vor dem Landgericht Köln (Urteil vom 08.03.2022, 5 O 9/10) als auch vor dem Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 21.12.2023, 7 U 68/22).

Der AG muss den "erweiterten Nachtrag“ nicht bezahlen. Dem AN steht kein Anspruch wegen einer Bauzeitverlängerung zu.

Ein Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B scheidet aus. Ein solcher Anspruch könnte sich nur ausnahmsweise ergeben, wenn der AN – für den AG erkennbar – nicht die mit der Bauzeitverlängerung entstehenden Mehrkosten in den neuen Preis des Nachtrags einbezogen, sondern sich diesen bauzeitbezogenen Mehrkostenanspruch erkennbar vorbehalten hätte. Wird ein solcher Vorbehalt nicht erklärt, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass das Nachtragsangebot sämtliche Mehrleistungen umfasst und damit zusätzliche bauzeitbezogene Kosten durch einen späteren Nachtrag nicht mehr nachgeschoben werden können.

Für diese Ansicht sprechen der Wortlaut sowie der Sinn und Zweck des § 2 Abs. 5 VOB/B, der gerade eine Einigung zwischen AG und AN vor Beginn der Ausführungen der zusätzlichen Arbeiten vorsieht. Wenn in dieser Einigung kein Vorbehalt erklärt wird, darf der AG das Angebot insoweit als abschließend verstehen, dass der AN daneben keine weiteren Ansprüche geltend machen wird. Die Gegenauffassung wonach ein solcher Vorbehalt nicht erklärt werden müsse, um trotz Nachbeauftragung daneben ggf. später noch einen Bauzeitverzögerungsschaden geltend zu machen, überzeugt nicht. Das gilt insbesondere für das Argument, dass Schweigen im Nachtrag wie auch grundsätzlich nicht als Verzicht ausgelegt werden könne. Dem steht hier gerade entgegen, dass sich die Parteien bereits i.S.d. § 2 Abs. 5 VOB/B vorab geeinigt haben, und zwar in dem vollen Bewusstsein, dass durch die zusätzlich erforderlichen Arbeiten, die durch den AN selbst erledigt werden sollten, eine Verzögerung zwangsläufig auftreten musste. Weiterhin vermag auch das ergebnisorientierte Argument der Gegenauffassung der besonderen Schutzwürdigkeit des AN nicht zu überzeugen, weil der AG mindestens ebenso schutzwürdig ist, da er vor der Beauftragung des Nachtrags die zusätzlichen Kosten kalkulieren und gegebenenfalls finanzieren muss und daher auch vorab über die Gesamtkosten informiert sein will. Er kann dann nicht nachträglich mit Mehrkosten belastet werden, mit denen er nicht hat rechnen müssen, die sich der AN aber hätte vertraglich vorbehalten können. Der AG darf dann vielmehr auf die im Nachtragsangebot angegebene Summe und deren abschließende Qualität vertrauen.

Fazit:

Auf Seite des AN ist Vorsicht geboten. Wenn der AN zusätzlich einen bauzeitbedingten Mehrkostenanspruch (Bauzeitnachtrag) geltend machen möchte, sollte er sich diesen im Rahmen des Sachnachtrags ausdrücklich vorbehalten.

Zur Autorin:

Rechtsanwältin Isabel Hasselberg ist zugleich Fachanwältin für Bau- und Architektenrecht. Sie ist deutschlandweit tätig und vertritt die Interessen von namhaften Bauunternehmungen.